本文作者為陳昱齊，由思想坦克授權轉載。
今年8月28日大法官公布釋字第793號解釋，宣告《不當黨產處理條例》全部合憲，首度在憲法層次上肯定處理戒嚴時期政黨不當取得之財產，係為匡正過往違反自由民主憲政秩序之狀態，以落實轉型正義，《黨產條例》係為追求特別重要公共利益。此號解釋受到外界普遍的肯定與支持，也讓卡在行政法院甚久的相關黨產訴訟案能恢復審理，朝真正收回不當黨產邁進一大步。
緊接著釋字第793號解釋的公布，促進轉型正義委員會也在9月28日舉辦「大法官與轉型正義：從9份解釋談起」研討會，探討與萬年國會、白色恐怖與轉型正義有關的九號大法官解釋，而發表論文的學者更參考了從未公開的大法官會議的會議紀錄與檔案資料，對於大法官於威權統治時期究竟是「憲法守護者」或是統治當局遂行人權侵害、鞏固威權統治的「共犯」，有不同以往的深入分析。
在這9號解釋當中，與白色恐怖最直接相關的莫過於釋字第68號解釋，以及由其所延伸的釋字第129號解釋。簡單來說，前者處理的是，若當事人被認為過去在大陸時期曾經參加過所謂的「叛亂組織」，日後來台，若沒有辦理自首或有其他積極證據證明已經脫離該叛亂組織的話，應認為當事人參加叛亂組織處於繼續狀態，而構成參加叛亂組織罪。後者更進一步將打擊的範圍擴大至參加叛亂組織當時尚未滿14歲的未成年者。這兩號大法官解釋，過往已有不少學者提出批評，但對於大法官何以做成如今看來違反刑法基本原則、侵害基本人權甚明的解釋，卻因為釋憲檔案從未公開而無從知悉。
關於叛亂行為的繼續狀態問題，在監察院提出釋憲之前，國防部本身也曾針對「過去參加匪幫組織並從事叛亂工作，現與匪幫失去聯絡而為自首者，應按何罪處斷」，透過行政院秘書處轉請司法行政部「釋示」。結論是「參加匪幫組織是否仍在繼續狀態中，則應視其有無，繼續參加之行為以為斷，至其已否自首或聲明脫離組織似皆與犯罪之成立無關」。這與後來監察院聲請釋憲的主張相同。
有趣的是，司法行政部的意見跟向來軍審機關判決見解大相徑庭，國防部為此大傷腦筋，特別函請三軍統帥蔣中正做定奪，結果公文來到總統府第二局，局長傅亞夫認為行政院的意見沒拘束力，國防部可以依往例辦理，以「上級」的身分幫國防部解套，但真正的解套還是要有賴大法官做成釋字第68號解釋。
1956年11月26日公布的釋字第68號解釋，明白表示「凡曾參加叛亂組織者，在未經自首或有其他事實證明其確已脫離組織以前，自應認為係繼續參加。」大法官完全支持國防部的見解，而不採司法行政部與監察院的見解。
根據徐偉群教授對此號釋憲檔案的分析，其實一開始承辦大法官所擬的審查報告，對於參加叛亂組織的行為，能否認為並無繼續參加的情形，是屬於事實的判斷，是審判法院的職權，不屬於大法官會議解釋的範圍。這與過去國防部主張不問事實為何，只要未聲明脫離叛亂組織或向政府自首，即構成繼續狀態的見解正好相反。
到了審查會階段，多數出席大法官對於曾經參加共黨組織而未自首者，都認為應該當作繼續參加，理由都圍繞在對共諜潛伏的擔憂，或是認為不能推翻國防部的意見。只有少數大法官堅持有無繼續參加叛亂組織應根據筆錄與言詞辯論來決定，是「事實問題」而非「法律問題」。但多數大法官仍圍繞在此時為非常時期，「共匪惡貫滿盈，故入人罪，任意殺人，無所不用其極」、「以往有許多共黨黨員後均恢復為黨工作，故未自首者顯就有陰謀」，「凡加入匪黨以後如不自首或有立功表功，即應以繼續叛亂論，不能以其老實而予寬待，其實是在潛伏而非老實」，站在「配合國策」的立場，應嚴肅看待共黨潛伏的問題。
徐偉群教授指出：
本案的解釋結果強化了對「繼續犯」概念的誤解，並且據此鞏固了威權統治時期，軍事審判體制基於防範敵人的目的，寧可犧牲法治與無辜者人權的慣行，為它提供表象的法理論基礎，而且是由具有最終統一解釋法令權威的司法院所給予的法理論基礎。
這號解釋公布後，不僅延續過往的判決見解，更重要的是，當大法官給出憲法位階的背書之後，檢察官與審判官也就更無須調查被告來台灣之後到底有沒有繼續參加叛亂組織的事實，只要抓到被告沒跟政府自首就一律認定為處於繼續狀態。在促轉會建置的台灣轉型正義資料庫中便收入不少這種案例。
例如在王春亭等人的案件中，判決書中的定罪理由就載明：「被告等參加該等組織，雖在民國卅八年六月廿日懲治叛亂條例頒行以前，但迄今未據自首，又無其他事證證明其確已脫離，依司法院大法官會議議決釋字第六十八號解釋，其參加行為仍在繼續狀態中」，這段話成為日後類似案件的「例稿」，決定許多人的命運。
至於來台灣多年沒有繼續「為匪活動」之客觀事實，僅能在部份案件中被認為「衡情尚有可原」而成為減刑考量因素。這號解釋的威力甚至延續到《懲治叛亂條例》早已廢止的2000年，最高法院在審理一起組織犯罪條例的案件時，援引本號解釋認為「舉凡參加以犯罪宗旨之犯罪組織者，其一經參加，犯罪固屬成立，惟在未經自首或有其他事實證明其確已脫離該犯罪組織以前，其違法情形仍屬存在，在性質上屬行為繼續之繼續犯」。直到2003年1月24日大法官做成釋字第556號解釋，方才變更釋字第68號解釋的見解。
這一次研討會，由於學者們利用了從未公開的大法官會議議事錄等資料，提出不少有別以往的觀察與分析，對於大法官於威權統治時期扮演人權侵害、鞏固威權統治的角色有更深入的分析。
可惜的是，這些檔案目前僅因促轉會之調用而為這些學者們所使用，外界無從知悉這些釋憲檔案的完整內容，而且也因為所有大法官的姓名都遭到司法院的遮蔽，導致學者們的分析有所侷限。代表司法院出席的大法官書記處處長，亦承認對於這9號解釋的檔案屬於「政治檔案」並無疑義，但對於公開議事錄中發言大法官的個別姓名仍有疑慮，但此說法遭到檔案局局長駁斥，按照《政治檔案條例》，大法官的姓名必須公開。
大法官所做成的解釋固然在形式上是「抽象解釋」，但其實質效力均及於具體個案，就誠如上面所舉的轉型正義資料庫的案例，釋字第68號解釋一做成，便成為定罪的依據，而且還是來自解釋憲法的大法官之手。若說負責起訴的軍事檢察官，負責審判的軍事審判官，乃至於審判過程中所經手的各個軍政高層，包含國防部長、參謀總長、警總總司令、到總統府參軍長、秘書長，到最高層的三軍統帥總統都必須被一一揭露其姓名，而釐清其責任之時，同為這整個審判體系一環的大法官，何以能用「評議秘密」為擋箭牌就迴避歷史的檢驗呢？
大法官不僅僅應該在現在與未來的解釋中落實轉型正義，更應公開過往解釋做成過程的資料。大法官唯有誠實面對過往前輩所做成的每一號解釋，才能真正達到轉型正義所追求還原歷史真相，釐清責任歸屬的目的。在台灣轉型正義之路上，大法官亦有其無可迴避的責任。
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